SAS et actions de préférence : pourquoi et comment ?

Dans plusieurs cas de figure, il est possible de créer des actions dont les caractéristiques sont différentes des actions ordinaires aux titres de capital de la société par actions simplifiée (SAS). La liberté statutaire de la SAS est particulièrement intéressante pour le ou les dirigeants qui veulent protéger leurs intérêts et pouvoirs de décisions collectives. La mise en place d’actions de préférence est un des moyens mis à leur disposition pour cela.

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Des actions de préférence pour quels droits ?

Par défaut, dans une société par actions comme la SAS, le nombre de droits de vote doit respecter le principe de proportionnalité à la part du capital qu’il représente. Une action donne droit à une voix lors du vote des actionnaires en assemblée générale. Mais pour différentes raisons, les actionnaires peuvent vouloir décorréler le nombre d’actions du nombre de droits de vote qui y est attaché. D’autant que la société par actions simplifiée est une personne morale qui obéit aux règles des sociétés commerciales.

Dans son article, l’article L -228-11, le code de commerce définit les actions de préférence, « avec ou sans droit de vote, assorties de droits particuliers de toute nature, à titre temporaire ou permanent ». L’article concerne toutes les formes juridiques de sociétés par actions : sociétés par actions simplifiées (SAS), sociétés anonymes (SA), sociétés en commandite par actions…

Le principe des actions de préférence est qu’elles confèrent à leurs titulaires un droit particulier par rapport aux actionnaires détenteurs d’actions ordinaires.

Parmi les droits particuliers que peuvent attribuer les actions de préférence, on peut citer :

  • des droits particuliers de nature patrimoniale (droit à un dividende prioritaire, priorité sur le boni de liquidation, etc.) ;
  • des droits particuliers de nature extrapatrimoniale (droit de vote prioritaire, droit d’information renforcé, droit de veto, siège à un organe de décisions collectives, etc.).

Les droits de vote particuliers peuvent être aménagés pour un délai précis, ou suspendus pendant une période déterminée par les actionnaires. Les actions de préférence étant émises au profit des actionnaires par une transmission ou une cession des titres.

Pour les actions de préférence sans droit de vote, dans les sociétés commerciales comme une SAS ou les sociétés non cotées, le code de commerce précise qu’elles ne peuvent représenter plus de 50 % du capital social. La limite est fixée à 25 % du capital social pour les sociétés cotées. Le renvoi au principe de proportionnalité peut être supprimé pour les sociétés non cotées émettant des actions de préférence.

Procédures de création d’actions de préférence ou de conversion d’actions ordinaires

L’existence d’actions de préférence peut être décidée dès la constitution de la société ou plus tard au cours de sa vie sociale. Leur création permet de simplifier le droit des valeurs mobilières et les actions de préférence remplacent les actions à dividendes prioritaires sans droit de vote et les certificats d’investissements.

Dans les deux cas (naissance ou au cours de la vie de la société), la création d’actions de préférence doit respecter une procédure des avantages. Les dirigeants de la société sont tenus de faire appel à un commissaire aux avantages particuliers. Sa mission est d’apprécier les droits particuliers attachés aux actions de préférence.

Dans le cas d’une augmentation du capital par la création de nouvelles actions de préférence dont la catégorie existe déjà dans les statuts de la société, un rapport spécial du commissaire aux comptes (CAC) peut suffire.

Il existe plusieurs manières de créer les actions de préférence dans une SAS :

  • augmentation du capital avec émission de ce type d’actions,
  • conversion d’actions ordinaires existantes

Lors d’une création d’actions de préférence au profit d’un ou plusieurs actionnaires (par transmission ou cession des titres, ou encore par la mise en place de valeurs mobilières émises par les marchés financiers) lors de la constitution de la SAS (comme lors de la création des sociétés anonymes), il n’est pas nécessaire de faire appel à un commissaire aux apports, contrairement aux autres formes de sociétés. Par contre, si c’est en cours de vie sociale, un commissaire aux apports qui a des privilèges particuliers est obligatoire.

L’organe qui peut décider de la création des actions de préférence (par émission de nouvelles actions ou conversions d’actions existantes) est l’assemblée générale extraordinaire (AGE). Les actionnaires votent pour la décision et toutes les modifications des statuts de la société que cela nécessite.

Réunis en AGE, les actionnaires disposent du rapport du commissaire pour prendre leur décision de créer les actions de préférence. Désigné à l’unanimité des fondateurs ou, à défaut, par décision de justice par le président du tribunal de commerce, à la demande des fondateurs ou de l’un d’entre eux, le commissaire doit remettre son rapport au tribunal de commerce et les actionnaires doivent pouvoir le consulter. Pour cela, le rapport doit être disponible au siège de la société, 8 jours au moins avant la date de l’AGE.

La préparation juridique de cette AGE doit être bien encadrée pour ne pas oublier les effets indirects sur les futures AG ou distribution de dividendes. C’est le rôle du commissaire aux comptes qui doit donner son avis sur les caractéristiques des actions de préférence et leurs conséquences pour les titulaires d’actions ou autres valeurs mobilières émises au profit du capital social de l’entreprise.

Avant d’entamer la procédure des avantages, il faut faire un point sur la situation juridique et financière de la société. Pour bien mener la création ou la conversion d’actions de préférence, il faudra les pièces suivantes :

  • pacte d’actionnaires,
  • rapport du président de la SAS,
  • rapport du commissaire aux comptes,
  • requête de saisine du président du tribunal de commerce pour désigner un commissaire aux avantages particuliers,
  • rapport et certificat de dépôt au greffe du tribunal de commerce (si le rapport a été déposé, ce que n’exige pas expressément les textes),
  • convocation des associés avec le texte des résolutions (projet de modification des statuts), le rapport du président de la société, celui du CAC et celui du commissaire qui a des privilèges particuliers,
  • convocation du commissaire aux comptes contenant le texte des résolutions (projet de modification des statuts),
  • procès-verbal de l’assemblée générale extraordinaire, feuille de présence signée et formalités de publication (publication dans un JAL d’un avis de la nouvelle composition aux titres de capital social et dépôt au greffe du tribunal du PV d’assemblée générale ayant statué sur la conversion des actions ordinaires en actions de préférence et ayant modifié les statuts en conséquence),
  • procès-verbal de constatation de l’opération par le président de la société (si la réalisation de l’opération est conditionnée).

Cette liste n’est pas obligatoire puisque le contenu des statuts d’une SAS peut être très différent d’une société à l’autre.

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